既然“种草”是对商品的保举，而《广告法》又将对商品或办事的倾销视为贸易广告，那末能否任何“种草”都组成贸易广告，“种草”与贸易广告的又鸿沟在那里？

文 | 王绍喜

编辑 | 郭丽琴

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作为收集风行用语，“种草”的根基寄义是向他人保举某种商品，从而激起他/她的采办欲。

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2023年5月1日，国家市场监视治理总局（以下简称“市场监管总局”）公布的《互联网广告治理法子》（以下简称“治理法子”）正式实施。其中的相关规定和威望解读，也激发了众多“种草”博主的关注。

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《治理法子》废除了原国家工商行政治理总局于2016年制定的《互联网广告治理暂行法子》（以下简称“暂行法子”）。自2018年启动《暂行法子》订正，到2023年《治理法子》正式出台，共履历了5年的时候，这表白订正进程中相关方对一些题目存在较大的分歧。最初出台的《治理法子》缩小（而非消除）了这些分歧，“种草”能否组成贸易广告和该当标识“广告”，即是分歧之一。

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作为网红经济的产物，“种草”与平台网红主播的宣传和推行有着亲近的关系。正是这些主播的保举或倾销，引发了人们对“种草”或“种草经济”的关注，并促进了主播职业群体的构成。既然“种草”是对商品的保举，而《广告法》又将对商品或办事的倾销视为贸易广告，那末能否任何“种草”都组成贸易广告？“种草”与贸易广告的鸿沟又在那里？本文将探讨这两个题目，并试图就“种草”的监管提出响应倡议。

“种草”律例仍然模糊

“种草”能否组成贸易广告，需要回归法令的相关规定。

《广告法》第2条规定，在中华群众共和国境内，商品经营者大概办事供给者经过一定前言和形式间接大概间接地先容自己所倾销的商品大概办事的贸易广告活动，适用本法。

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《治理法子》第2条也规定，在中华群众共和国境内，操纵网站、网页、互联网利用法式等互联网前言，以笔墨、图片、音频、视频大概其他形式，间接大概间接地倾销商品大概办事的贸易广告活动，适用《广告法》和本法子的规定。

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有学者援用《广告法》第2条，对贸易广告的组成要件停止分化，以为“种草”合适这些要件，从而组成贸易广告。这类分析思绪没有题目，但根据第2条停止解读似乎存在着一个预设，结论先于题目。类似地，也可以从《治理法子》第2条动身，认定“种草”组成互联网广告。

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而《治理法子》第9条第3款则进一步规定：“除法令、行政律例制止公布大概变相公布广告的情形外，经过常识先容、体验分享、消耗测评等形式倾销商品大概办事，并附加购物链接等采办方式的，广密告布者该当明显标明‘广告’”。

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这一条目看似清楚，现实上并非如此。一方面，该条目规定了种草的形式，包括常识先容、体验分享、消耗测评等形式，“等”字表白是不完全罗列。另一方面，该条目表述又不够清楚，首要表示在对“并”字的分歧了解上：“附加购物链接等采办方式”是组成广告的充实条件，还是需要条件？换言之，假如经过上述种草形式倾销商品或办事但没有附有“购物链接等采办方式”，能否就不组成互联网广告，从而也就不需要标注“广告”？

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有概念以为，“并”字表白两者均满足才组成广告；也有概念以为，即使不附有购物链接，也不能得出不需要标注“广告”的结论。前者从条则的语法和逻辑动身，后者则斟酌到现真相况和能够结果。这致使了两者得出的结论截然不同。

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对此，我们也答应以从《治理法子》的立法变化来获得一些启发。2021年市场监管总局公布的《互联网广告治理法子（公然收罗定见稿）》第8条第2款规定，“经过互联网前言，以竞价排名、消息报道、经历分享、消耗测评等形式，大概附加购物链接的其他形式倾销商品、办事的，该当明显标明‘广告’”。彼时，种草行为和附加购物链接形式是并列的挑选关系，只要合适两者之一即组成广告。但是，在终极公布的《治理法子》中，附购物链接变成递进条件，而不再是挑选条件。

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综上，市场监管总局对于种草行为的监管态度发生了变化。在市场监管总局于2023年4月出书的《互联网广告治理法子》进修手册中，明白了抵消耗者停止“种草”是广告行业热门题目，不采用放松对其监管的定见。但是，在2023年3月24日公布的市场监管总局关于《治理法子》的答记者问中，这一题目没有出格说起。这一概念也从市场监管总局广告司官员在中国广告协会2023年5月12日构造的《治理法子》的进修宣讲会上得以确认，该官员以为，组成贸易广告的两个条件是“倾销商品或办事”和“附加购物链接等采办方式”。

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假如不附加购物链接，“种草”能否平安？虽然字面上的解读是要求具有两个条件，可是斟酌到现真相况的复杂性和法律部分较大的自在裁量权，理论中能够会出现间接将“种草”视为广告的情形。究竟上，各方诠释并不不异。有的法律官员以为，可以间接依照《广告法》第2条来认定种草行为能否间接组成广告；还有概念以为，要区分用户分享和视频、图文带货，对于后者应认定为广告；还有概念以为，只如果有偿撰写的软文或间接内容带货的内容，均应认定为广告。是以，对《治理法子》第9条第3款的诠释和法律另有待进一步的观察。

“种草”必须标明“广告”？

第二个题目是互联网种草能否必须标明“广告”？依照《治理法子》第9条第3款的规定，不可是标明，而且是明显标明。前述分析表白，该款的逻辑现实是：种草行为＋附加购物链接组成贸易广告→组成贸易广告→该当明显标明“广告”，但“组成贸易广告”这一假定没有表现在法条中。这就给认定“种草”行为在何种情况下组成贸易广告带来麻烦，致使还要从贸易广告的界定来推论出种草能否组成贸易广告。

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是以，“种草”行为能否组成贸易广告就具有分歧认定标准。有概念将此了解为《广告法》和《治理法子》的纷歧致题目。究竟上，即使《治理法子》在性质上只是部分规章，在效力上没法与作为上位法的《广告法》相比，但既然《治理法子》已对种草行为组成广告的条件做出明白的规定，就该当优先适用《治理法子》的规定。只要《治理法子》对某一事项没有做规定，大概出现《治理法子》没法涵盖的其他情形，才该当经过《广告法》的相关规定停止诠释和适用，否则《治理法子》的需要性就存在疑问。

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此外，倡议做一些区分：

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首先，最明白的情形是，例如商家拜托主播停止种草，而且附有购物链接，种草行为合适《治理法子》规定的两个条件，组成贸易广告，该当明显标明“广告”。假如是消耗者或用户小我的常识分享或实在体验分享，既没有附有购物链接，也没有接管任何商家的拜托，不组成广告，不需要标明“广告”。

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其次，对于《治理法子》第2条规定的依照法令、行政律例、部分规章或强迫性国家标准和国家其他规定要求标示的信息，不属于广告，而属于广告之外的其他信息。假如仅对这些信息停止展现，不需要标识为“广告”。假如除了这些信息还含有其他的种草行为，则需要从整体上来判定能否组成贸易广告。如是，应明显标明“广告”。

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最初，要对种草行为的范例停止区分，并连系种草人的职业、种草的情况、种草人的动机以及种草的结果等身分，来判定种草行为能否组成广告。例如，一般而言，常识分享相比于消耗测评或达人探店体验更能够是中性行为。有业界人士反应，该当赐与科普常识的分享更多一些的空间。例如，职业主播的种草行为更能够组成广告，在商户平台上（如抖音等）的种草比在小我账号（KOL除外）种草更能够组成广告。

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值得关注的是，对于种草行为，《治理法子》虽然规定由广密告布者来标明“广告”。但在理论中，偶然平台是广密告布者，偶然主播是广密告布者，偶然广播地点的MCN机构是广密告布者。当主播在第三方平台停止种草时，广密告布者的认定就具有一定的模糊性，谁应标识“广告”就成为一个题目。平台对于标注缺少动力。而在以常识同享和体验分享形式停止种草时，还触及百姓的谈吐自在题目。这意味着，在对种草行为停止监管时，宜做全方位的考量，而不能仅仅从广告的视角来看待题目。

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整体而言，陪伴数字经济出现的“种草”行为，在性质上被以为是“软文广告”，而对“软文广告”的监管历来是一个困难。例如，对于消息报道和广告的区分，虽然在律例诠释上以为两者具有很大的分歧，但在理论中题目很多。今朝，首要经过媒体的“三审三校”制度来加以把控。如经过这一法式，则属于消息报道，不属于广告。是以，在理论中出现的某些“专题报道”“专版” ，虽然在普通读者看来它们与广告没有不同，能够法令上并不被认定为广告。

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作者为天津大学法学院副教授，天津大学文化法治与文化法学研讨中心研讨员